中國《基金會管理條例》解讀與評析

解讀《基金會管理條例》

新華網北京2004年３月１８日電（記者齊中熙）

國務院總理溫家寶日前簽署第４００號國務院令，頒佈《基金會管理條例》，新華社１８日受權播發了這個條例。《條例》將於２００４年６月１日起施行，１９８８年國務院發佈的《基金會管理辦法》同時廢止。

《條例》共分七章四十八條，分別為總則，設立、變更和登出，組織機構，財產的管理和使用，監督管理，法律責任，附則。與以前施行的《辦法》只有十四條相比，規定更加詳細、嚴格。

基金會的公益性質更加明確

《條例》規定，基金會是指“利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的，按照本條例的規定成立的非營利性法人”。此外，《條例》還規定，“基金會章程必須明確基金會的公益性質，不得規定使特定自然人、法人或者其他組織受益的內容。”基金會今後將是以公益事業為目的非營利性法人，並不得為其他自然人、法人或其他組織謀利，即不能“假公濟私”。國務院公佈的《基金會管理條例》對此作出了明確規定。

對基金會、基金會分支機搆、基金會代表機構或者境外基金會代表機構，違反規定“假公濟私”的，《條例》明確了法律責任：未按照章程規定的宗旨和公益活動的業務範圍進行活動的，由登記管理機關給予警告、責令停止活動；情節嚴重的，可以撤銷登記。

基金會的分類更細

《條例》規定，基金會分為面向公眾募捐的基金會（公募基金會）和不得面向公眾募捐的基金會（非公募基金會）。公募基金會按照募捐的地域範圍，分為全國性公募基金會和地方性公募基金會。

基金會設立的“門檻”提高。

以前施行的《辦法》規定建立基金會要有１０萬元以上的註冊基金。而《條例》規定，全國性公募基金會的原始基金不低於８００萬元，地方性公募基金會的原始基金不低於４００萬元，非公募基金會的原始基金不低於２００萬元；原始基金必須為到賬貨幣資金。

在基金會財產的管理和使用方面，《條例》規定了基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值。基金會的財產及其他收入受法律保護，任何單位和個人不得私分、侵佔、挪用。另外，《條例》還明確了基金會每年用於從事章程規定的公益事業支出的比例，即公募基金會不得低於上一年總收入的７０％；非公募基金會不得低於上一年基金餘額的８％。同時，基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當年總支出的１０％。

組織機構更加規範

《條例》規定，基金會設理事會，理事為５人至２５人，理事任期由章程規定，但每屆任期不得超過５年。另外，用私人財產設立的非公募基金會，相互間有近親屬關係的基金會理事，總數不得超過理事總人數的１／３；其他基金會，具有近親屬關係的不得同時在理事會任職。《條例》還規定了基金會要設立監事會，並確定了監事的職權範圍和任職條件。

《條例》還規定，基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現職國家工作人員兼任。基金會的法定代表人，不得同時擔任其他組織的法定代表人。公募基金會和原始基金來自中國內地的非公募基金會的法定代表人，應當由內地居民擔任。

此外，《條例》對基金會財產的管理和使用方面作出更加清晰的規定，明確基金會應當執行國家統一的會計制度，依法進行會計核算、建立健全內部會計監督制度。同時還對基金會的公益事業支出等作出了明確規定

基金會管理條例評析

作者：朱衛國（國務院法制辦公室政法司）

基金會管理條例經國務院總理溫家寶同志三八節簽發， 六月一日起施行。在甲申陽春，這些偶然的數字巧合，使得這個啟沃社會慈善意識、助益社會公益發展的新條例增添了更多的溫潤與祥和。作者參與了條例審查修改的全過程，在條例發佈之際，就基金會條例談十個問題，以留作紀念。

一、條例出臺的背景

自1988年我國第首家基金會--中國兒童少年基金會正式依法登記成立始，我國的基金會經歷了20餘年的發展，其間有蓬勃，有緩進，有鼓勵，也有整頓。基金會從事公益事業的範圍涉及教育、科技、醫藥、衛生、文化、藝術、扶貧、環護、弱勢群體保護等諸多社會公益領域，基金會在募集社會資金、滿足公益需要、啟沃慈善意識、推動社會力量參與公益、促進社會協調發展等方面，均發揮了不可忽視的作用，成為中國民間組織中具有活力和能動性的重要構成。

隨著經濟體制改革和政府職能轉變而不斷獲得動力和空間的中國基金會，經過20多年的發展，已初具規模。目前，全國共批准基金會約1000家，其中全國性的基金會約80餘家。據中國人民銀行1999年統計，全國基金會的總資產約50億元，從事社會公益資助約40億元。但是，與經濟和社會發展比較成熟的國家和地區比較，我國的基金會數量少、規模小、作用有限。在美國，基金會在2000年就已達到56600多家，資產總額達4860億美元，每年向社會資助達290億元。英國的威爾卡姆基金會，基金總額超過120億英鎊，每年用於醫學研究的資助多達3億英鎊，遠遠超過政府在此方面提供的資金。據民政部對52家全國性基金會99年6月末的資產狀況進行分析，48％的基金會資產規模在人民幣1000萬元以下，38.5％的資產規模在1000萬元到1億元之間。只有13.5％的基金會資產規模超過了1億元。而地方性的基金會除了少數發達地區外，資產更加貧乏，將近40％的地方性基金會的基金未能達到規定的210萬人民幣的標準。

基金規模小是情況，不是問題。影響基金會健康和茁壯發展的突出問題，是基金會自身的微觀基礎和外部的宏觀環境。根據有關部門的摸底調查，基金會在基金運作和使用、內部決策、財務會計制度等方面不同程度地存在問題，有些還比較嚴重。有的基金會以基金的增值、保值為名直接或變相從事借貸、信託等金融活動，背離了章程訂立的公益使命；有的基金會將捐助資金用於股權投資或者實業投資，沒有按照捐贈人的意願使用資金，違背了捐助人的意願和基金會的非營利原則；有的為企業提供貸款擔保或將存單轉借他人作抵押，甚至用捐贈基金為企業貸款提供質押擔保，置公益基金以高度風險狀態。

由於基金會組織機構規範的缺失，基金會理事會沒有發揮應有的決策作用，基金會決策權力往往集中在幾個甚至某個人手中，缺乏必要的內部制約和監督。很多基金會的負責人利用手中權力，違背基金會章程的宗旨，違背捐贈人的意願使用捐贈財產，損害了公眾的利益，同時也損害了基金會的公信。使得本應當高度民主、高度誠信的公益組織，在運作的規範化和可靠性方面卻不及營利性的企業。 財務管理混亂是基金會不健康的“血相”。不少基金會財務會計方法簡單，所有資金混同管理。捐贈收入與基金會的本金分不開，捐贈收入也不按照其來源與使用目的進行分類。這些現象具有普遍性，即使在一些公益活動開展的較好的基金會中，也不鮮見。財務管理的混亂，更使基金會的運作處於封閉和不透明的狀態，使得主管機關、捐贈人和社會公眾對基金會的監督缺乏基本途徑，對基金會的審計缺乏必要的依託。財務的混亂還為某些基金會工作人員挪用、私分捐贈收入提供了機會，同時也造成了基金會內部管理的高成本，無計畫，低效益。 基金會這些不良狀態的存在和惡化，會導致基金會公信力下降，損害基金會的形象，甚至動搖公眾對公益性民間組織的信任、信心和信念，因此致生的消極影響對社會生態是有害的，對基金會本身則是致命的。

對人類社會而言，制度的貧乏比資源的貧乏更可怕。基金會微觀基礎存在的瑕疵，當然要歸咎於人性的弱點，但也不能不歸咎於規範制度的缺失。制定於1988年的《基金會管理辦法》，共14條，對於基金會的組織形式、內部決策程式、財務會計制度、資產使用管理、社會監督機制等諸多問題沒有規範，使得基金會在具體運作的許多環節無章可循。法律制度的缺失，使得資源和發展空間都比較有限的基金會缺乏有力的制度支撐和政策保障，在這樣的環境中，基金會的發育容易畸形。針對基金會發展中存在的問題，建立和完善相應的管理制度，已是促進和規範基金會健康發展的當務之急。

在世界範圍內，隨著以基金會為代表的非營利性民間組織的迅速發展，各國都在積極著手制定、完善促進民間組織發展和管理的法律法規。尤其是在經濟發展水準較高，而社會發展相對滯後的國家和地區，如日本、韓國、臺灣等，對規範民間組織的法律、法規都在進行系統修訂，以實現私域對公共事務的廣泛參與，保持社會和經濟的平衡發展，促進政府和民間組織的和諧互動。

我國的經濟和社會也面臨一個平衡發展的問題，這一問題在“非典”之後，更加引起了政府和社會各方面的重視和關注。如何提供一個合理的制度框架，促進並保障社會力量積極參與社會公共事業，規範基金會和其他民間組織的健康發展，應當成為今後立法工作一個重要課題。僅就基金會管理方面的規範而言，應當本著促進發展、規範管理的原則和思路，對基金會進行分類管理、放鬆管制、明確責任、完善內部決策機制、強化社會監督，促進基金會公信力的、透明度。 基金會管理條例就是在這樣的背景下出臺的。

二、基金會的非營利性和基金增值

基金會是典型的公益性財團法人。囿于我國民事基本法對法人制度分類的制約，條例沒有明確基金會的財團法人性質，但明確基金會是“以從事公益事業為目的…成立的非營利性法人。”（第二條） 為公益目的而設立，是成立基金會的必要條件之一（第八條）。基金會如果喪失公益性，就會墮落、腐敗，就會淪為避稅的工具甚至犯罪的組織。因此，保障基金會的公益性，是條例的重要使命，條例的許多制度設計，目的均在於此。 對於哪些領域或者事業屬於“公益”，草案沒有明確。公益事業捐贈法有相關的規定，但並不圓滿。在條例進行論證的過程中，也曾經有要求明確公益範圍的意見和努力，但最後的結果還是放棄了。在世界範圍內，保障公益性都是基金會立法規範的重要內容。但對於何為“公益”，都承認是個模糊的問題，立法很難作出準確、排他的界定。有人主張，立法界定公益範圍不但在技術上流於武斷，而且屬於國家對公益解釋的壟斷，畢竟，公益的範圍不但很廣，而且也在不斷變化，什麼是公益，不同的立場可能有不同的理解。但有一個常識性的判斷，那就是基金會的錢不能被用於私人目的。保障基金會的公益性要靠操作過程中的制度，其中的關鍵，在於明確會計準則、強化審計和年度報告制度，建立輿論、捐贈人和其他社會力量的監督機制，使基金會對主管部門負責、對捐贈人負責、對發起人負責。基金會的運作必須公開、透明，便於社會監督。此外，鼓勵競爭和宣導自律也是保障公益性的重要方法。

“公益”與“營利”相對應。人們往往認為，公益就不能與“利”字沾邊。作為公益性的非營利組織法人，基金會應當如何處理在保障公益性和非營利特點的條件下，積極實現基金的保值增值？這是一對看起來對立卻又統一的矛盾。 作為公益組織和非營利性法人，基金會不是不能掙錢，而是不能分錢。無論從事什麼事業，都需要充足的、可持續的財力支援，基金會從事公益事業也不例外。許多國家的基金會擁有自己的銀行，而大家熟悉的嘉士伯啤酒集團則是嘉士伯基金會的企業。

條例澄清了在這方面存在的模糊認識。基本的思路是放鬆對基金會“掙錢”的管制，杜絕基金會“分錢”的可能，保障基金會“花錢”的公益性。這方面的基本制度體現如下：第一，鼓勵基金會按照合法、安全、有效的原則積極實現基金的保值、增值（第二十八條），對於基金會實現保值、增值的方式不作任何具體限定，投資決策由基金會理事會把握（第二十一條）。第二，嚴格禁止私分、侵佔、挪用基金會財產（第二十七條）；嚴格明確基金會理事、監事與基金會的利益衝突原則（第二十三條）；嚴格處理基金會註銷後的剩餘財產（第三十三條）；第三，嚴格要求財產的使用方法（第二十八條），嚴格規定基金會公益支出的比例、限制行政管理和人員成本（第二十九條）。

三、公募基金會和非公募基金會

這是兩個新概念，儘管有些繞口，卻確立了我國新的基金會分類方法。條例草案曾一度將基金會的分類擬訂為公共基金會和私立基金會，在管理政策上也有更大的區別，比如，私立基金會可以不設業務主管單位。但這個方案因為種種原因沒能得到堅持。條例確立公募基金會和非公募基金會的劃分，主要區別在於基金會是否可以面向社會募捐。在社會分工專業化程度更高的西方社會，與此相對應的是公共籌款機構和獨立基金型基金會。如果說公募基金會是傳乘了我國傳統基金會的模式，那麼非公募基金會的確立則另辟了一片天空。這片天空會吸引有能力、有積極性的社會資源從事公益事業，使得公共服務提供者的成分更加多元。

對基金會在法上進行分類，目的當然是為了區別政策。條例對不同基金會採取的政策區別，主要體現在：1、是否可以面向社會募集資金，公募基金會可以，非公募基金會不可以（第三條）；設立原始基金的標準不同，公募基金會標準高，非公募基金會相對較低，體現了鼓勵支持後者發展的政策（第六條）；基金會理事會的成員構成要求不同，在利用私人財產設立的非公募基金會中，具有近親屬關係的可以同時在基金會理事會任職，但總數不得超過理事總數的三分之一，在公募基金會和利用非私人財產設立的基金會，具有近親屬關係的不得在基金會理事會任職（第二十條）；公募基金會的法定代表人只能由中國內地居民擔任，非公募基金會原始基金源於中國內地的也只能由中國內地居民擔任，但來自境外的，對其法定代表人無硬性限制（第二十三條）；公益支出的比例要求不同。公募基金會年公益支出，不得低於上一年總收入的70%；非公募基金會的公益支出，不得低於上一年基金餘額的8%（第二十九條）。

應當說，這些政策的區別尚不夠充分和細緻，但中國的事情總得慢慢來才可以做好。在下一步制定基金會稅收政策時，應當會有更多的空間作為。

四、章程規範和規範章程

章程是基金會的憲章。基金會的所有資源和一切努力都必須在章程規定的框架內流動。諾貝爾獎百年驚人的實踐，無不圍繞諾貝爾先生幾十字的遺囑進行。尊重基金會的章程，就是尊重意思自治的民法理念，是對人的高尚和尊嚴的捍衛；提升章程的重要性和章程對基金會組織、行為的規製作用，也是對基金會進行規範的重要手段。然而，正是由於章程的重要，章程本身也需要規範，需要法的明確調整，只有經過規範的章程，才有資格和有能力對基金會進行健康地規範。條例實現了章程規範和規範章程的結合和平衡。主要體現在以下兩個方面：

第一，章程對基金會的規範：基金會必須依照章程開展公益活動（第五條）；理事會是基金會的決策機構，依法行使章程規定的職權（第二十一條）；監事依照章程履行監督、檢查職責（第二十二條）；基金會組織募捐、接受捐贈，應當符合章程規定的宗旨和公益活動的業務範圍（第二十五條）；基金會應當根據章程規定的宗旨和公益活動的業務範圍使用其財產（第二十七條）；基金會註銷後的剩餘財產應當按照章程的規定用於公益目的（第三十三條）；基金會理事會章程規定決策不當，致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任（第四十三條）。

第二，條例對章程的規範：基金會章程必須明確基金會的公益性質，不得規定使特定自然人、法人或者其他組織受益的內容。基金會的章程應當載明條例要求的九項內容（第十條）；基金會修改章程，應當征得其業務主管單位的同意，並報登記管理機關核准（第十五條）；基金會章程範本，由國務院民政部門制訂（第四十七條）。

五、基金會的獨立性和公信力

基金會作為獨立的民事主體，其意思自治和獨立當屬自然。同時，基金會作為公益組織，擔負神聖的公益使命，享受著優惠的稅收政策，彙集著豐富的社會資源，贏得了崇高的社會名譽。因此，基金會作為社會公器，應當對國家、社會、對捐助人和受益人有所交代。歷史的經驗和教訓得出了一致的結論：不重視基金會的獨立性和自主能力培養，基金會逐漸式微，喪失活力和能力；而忽視基金會的公信力保障，基金會會走樣，會有違健康的理想、追求病態的目標。條例實現了這兩項價值的協調和平衡。主要體現在以下兩個方面：

第一、保障基金會的獨立性，尤其是決策機構的自主性：立法目的開宗明義，維護基金會的合法權益（第一條）。避免基金會論為權力的工具或者金錢的奴僕。理事會是基金會的決策機構，依法行使章程規定的職權，章程的修改、主要負責人的選舉罷、重大募捐及投資活動的決策以及基金會的分立合併等重要事項的決議，必須滿足兩個複雜多數方為有效（第二十一條）。集體的決策，可以抵制“上級”的意氣指使，也可以避免個人的專斷任性，使得基金會獲得真正的法人意思自治和自由。基金會的財產及其他收入受法律保護，任何單位和個人不得私分、侵佔、挪用，否則將課以嚴厲的法律責任（第二十七條、第四十三條），從而保障基金會不但意思自由，而且“血肉”無損。

第二、保障基金會的公信力：基金會應當遵循公開、透明的原則（第一條）。公開性和透明度是保障公信力的法寶。基金會的設立、變更、註銷登記，登記管理機關將向社會公告（第十九條）。理事會會議應當製作會議記錄,並由出席理事審閱、簽名（第二十一條）。公募基金會組織募捐，應當向社會公佈募得資金後擬開展的公益活動和資金的詳細使用計畫（第二十五條）。基金會處理剩餘財產應當向社會公告（第三十三條）。基金會必須接受登記管理機關、業務主管單位、稅務會計等專門機關、社會公眾以及捐贈人的監督（第五章）。

保障基金會公信力的另一個主要方面是確立了基金會內部的利益衝突原則，主要表現在：限制在基金會領取報酬的理事數量，並規定監事和未在基金會擔任專職工作的理事不得從基金會獲取報酬，以避免基金會決策者通過高報酬為自己牟利（第二十條）；理事、理事的近親屬和基金會財會人員不得兼任監事（第二十條）；基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現職國家工作人員兼任。基金會的法定代表人，不得同時擔任其他組織的法定代表人（第二十三條）；基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為（第二十三條）等。

六、登記管理機關和業務主管單位

由登記管理機關和業務主管單位構成的“雙重管理體制”是中國民間組織管理的特色。對於“雙重管理體制”的爭論幾乎存在於所有以民間組織為主題的論壇，主張其不再適應中國民間組織管理新形勢、不再符合小政府大社會的改革目標、不能體現三個代表重要思想以及不符合以人為本的科學發展觀的聲音，都可以聽到。在條例草案的準備過程中，曾經嘗試對私立基金會的設立，不適用業務主管單位把關，但最後還是放棄了這種方案。

對於這個問題，我的理解是這樣的：雙重管理體制本身並沒有什麼不好，群眾歷數的雙重管理體制的弊端，幾乎總是在於業務主管單位管了不該管的事或者不管該管的事。但對這個現象的應對，是如何規範業務主管單位的問題，而不是否定業務主管單位的問題。如果業務主管單位依法履行職責，具有為善的服務意識，而不是通過刁難而尋租，多一個部門為基金會提供服務，豈不更好？條例仍然規定了業務主管單位。我們希望隨著依法行政的全面推進，基金會對雙重管理體制的抱怨能夠越來越少。

根據條例的規定，成立基金會，在辦理登記前，必須提交業務主管單位同意設立的檔。業務主管單位和登記管理機關對於基金會的監督管理均負有責任。在這裏，有兩個問題需要特別說明：

第一，是否可能出現基金會找不到業務主管單位的情況。這是一個可能遇到的現實問題。目前已經有一些聲音，聲稱因找不到業務主管單位而無法成立基金會。這是因為，以往設立基金會，設立主體主要是政府的部門、政府部門支持的力量或者依靠政府部門的力量。隨著私營經濟的發展和不斷壯大，越來越多的社會力量積極投身社會公益事業，設立基金會的主體和資金日益多元。與此同時，隨著政府職能的轉變和政府機構改革的不斷深化，越來越的領域沒有專門的政府機構進行管理，使基金會找“婆婆”難度加大。此外，政府部門在精簡、統一、效能的原則下，不願意參與基金會的管理、不願意充當業務主管單位的現象也時有發生。

對於這個問題，在條例制定的過程中是有所考慮的。有些專家、學者和基金會實務界的同志認為，如果出現基金會找不到業務主管單位的情況，不應當因此限制基金會的成立，作為登記管理機關的民政部門應當為這些基金會確定業務主管單位。在法律、行政法規沒有明確規定哪些部門作為哪類基金會的業務主管單位場合，如果有部門拒絕擔當基金會的業務主管單位，不會因此而承擔任何責任。在此情況下，民政部門作為登記管理機關，應當有責任為基金會找一個合適的業務主管單位。還有一種觀點認為，民政部門肩負審批和登記基金會的雙重職責（人民銀行以往承擔的審批基金會的職責已經在1999年之後移交給民政部門），又是負責社會公益的重要職能部門，應當擔當起業務主管單位和登記管理機關的雙重職責。如果有基金會找不到業務主管單位，民政部門就應當勇挑業務主管部門的重擔，否則就使得發起人成立基金會的願望落空，不利於社會力量參與社會公益事業。對於這個問題，我們認為會在今後的基金會管理實踐中，逐漸摸索出一條符合現時實際情況的方法。

第二、如何確定業務主管單位和登記管理機關的管理重點。條例規定了登記管理機關和業務主管單位的登記和監管職責，但並沒有突出兩者的不同側重。我認為對基金會這種民間組織，業務主管單位重點應監督基金會是否在特定公益目的和業務範圍內執行了國家的法律和相關政策，比如：教育類的基金會是否符合國家的辦學方針，環保類的基金會是否符合國家的環境保護規範和政策等；而登記管理機關的監管則重點在於保障基金會的公益性質，符合非營利性法人的運作規範。

七、基金會的公益支出和運作成本

保障基金會的公益性，一個非常重要的方面是監督和制約基金會如何花錢。因此，通過制度制約基金會“斂錢”“不花錢“或者“亂花錢”是起草條例研究的重點。條例採取的主要措施，是確立基金會年公益支出的最低比例和運作成本的最高比例，第二十九條規定：“公募基金會每年用於從事章程規定的公益事業支出，不得低於上一年總收入的70%；非公募基金會每年用於從事章程規定的公益事業支出，不得低於上一年基金餘額的8%。基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當年總支出的10%。”對這三個比例數，進行了三年多的論證，聽取了一切可以聽到的意見。在這裏，有必要對三個問題進行必要的介紹：

第一、確定公益支出最低比例的背景。 對基金會等公益組織確定公益支出的最低比例（MAE），在亞太地區比較流行。確立MAE的理由和政策基礎是基金會等公益組織利用社會資源、享受國家稅收優惠、以社會公益為己任，因此，應當為社會做貢獻。否則，似有用公器謀私利之嫌。對MAE的具體比例確定，各國的作法不盡相同，但主要考慮幾個因素的平衡：1、要滿足社會公眾對基金會公益性的合理期待；2、不要因此限制了基金會的能力和發展；3、充分考慮不同基金會的差別。 美國要求私立基金會（類似我們的非公募基金會）的MAE，不得低於上一年基金餘額的5%，否則將會喪失免稅資格。據說最近美國國會對於5%正在進行激烈爭論，有人主張將這個比例提高3倍，說是實在看不慣基金會的理事們滿世界飛來飛去、闊論清談。美國法律對公共基金會及其他公共慈善機構沒有最低公益支出要求。因為美國人相信社會的公信是公共基金會生命力的保障，公共基金會不可能在失去社會信賴的條件下生存，即使法律不規定強制性的標準，公共基金會也會盡力提高資金的公益使用效率，以贏得更加廣泛的社會支援。然而，儘管法律不作強制性要求，公共基金會的行業組織一般也都有推薦性的自律標準，以作為評價基金會資金運用效益的參照。

亞洲一些國家和地區，如韓國、我國臺灣地區等，一般將基金會上一年的收入作為基數來確定MAE，比例多在60-70%左右。在執行週期上，一般按照四年一個檢驗週期，這樣可以使得標準的執行更靈活，讓硬標準軟適應。

在條例起草過程中，我們曾經對幾十個全國性基金會的支出比例進行了測算，結果發現由於缺乏統一的要求和統一的會計制度，測算的結果對確定MAE比例並無幫助。目前條例規定的比例主要是在參照國外相關標準的基礎上，充分聽取國內基金會實踐者、管理者和學者的意見後確定的。 為了保障公益支出比例得到執行，條例在法律責任中規定了撤銷登記、責令補交違法行為存續期間享受的稅收優惠等處罰（第四十二條）。應當說，在條例中確立MAE標準，是我國基金會管理的一種新嘗試，這項制度的運作還需要在實踐的磨合中不斷積累經驗。

第二、公益支出的基本構成 公益支出包括基金會從事公益事業的所有支出，包括：公益資助專案的費用、執行專案的成本以及基金會組織募捐的費用。不包括基金會專職工作人員的工資福利、基金會日常辦公的行政開支。在實際的運作過程中，有些費用，如人力資源費用以及差旅費用等，到底屬於什麼性質的開支，需要根據實際的情況來確定，不好一概而論。目前，國務院財政部門正在制定適用於基金會的統一財務會計標準，對相關開支應當有更加具體的規定。作為基金會登記管理機關的民政部門，在對基金會年度報告進行審查的過程中，也需要結合基金會開展公益資助活動的具體情況，審查基金會財務報告中的各項開支，以便掌握基金會是否遵守了公益支出比例的要求。

第三、規定運作成本最高比例的意義 基金會以民間資本和社會管理從事社會公益，不是養老之所，不是休閒之處；基金會是非營利性法人，具有較強的慈善意識和志願精神，工作人員工資福利如果高於其他兩個部門的收入，民眾在心理上會難以接受。條例要求基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當年總支出的10%，旨在提高基金會資金效益，促使基金會精簡機構和人員，提高辦事效率。這是針對目前有些基金會只養人不辦事的情況而作出的。在條例草案的論證過程中，專家學者和基金會實務界的人士對設立這個標準存在不少不同意見，認為基金會情況差別很大，整齊劃一地規定這樣的比例過於僵硬，實踐中會導致基金會的欺騙行為。

應當說，對於運作成本，基金會並不是不算帳，社會也不是不關注，政府也不能不在乎。國外民間組織的自律組織和評估機構發達，社會監督機制完善，對基金會的低成本運作形成了有效的保障。中國的情況不同，監管的職責仍然是政府主導，因此確立一個哪怕只具有象徵意義的標準，提醒基金會不要越線行駛，也具有積極的意義。而這個標準的明確，對基金會會有牛虻效應，對公眾則能提高監督意識，提供監督參照標準。

八、稅收政策和會計監督

萬物生長需要雨露和陽光，基金會的健康發展也不例外。基金會的雨露主要是指國家提供的稅收政策方面的支持，可以說，離開稅收政策的支持，基金會的蓬勃發展很難想像。基金會的陽光主要是指基金會在公開、透明、負責的狀態下運作，這個方面我們在關於基金會公信力的部分已經提到，在這裏，則側重對會計準則的論述。

對基金會及其捐助人實行稅收優惠政策是各國基金會管理的普遍通則，減稅、免稅措施構成基金會和其他慈善組織發展的重要政策環境。條例對基金會稅收政策問題，只作了原則規定：“基金會及其捐贈人、受益人依照法律、行政法規的規定享受稅收優惠。”所以這樣規定，出於兩個方面的考慮：第一、根據國務院關於非單行稅收行政法規中不規定稅收問題的精神，條例對於具體稅收優惠措施不作規定，免稅或者減稅優惠的比例等具體措施可通過單獨制定專門行政法規解決，目前國家稅務總局正在進行研究醞釀。第二、條例明確規定基金會及其捐贈人、受益人依照法律、行政法規的規定直接享受稅收優惠，而無須通過有關部門的特批後才能享受，以條例“批發” 稅收優惠政策，杜絕部門“零售”。

條例在明確稅收優惠政策的同時，也強化了對基金會的稅務監管。主要表現在：明確要求基金會進行稅務登記（第十四條）；要求基金會接受稅務主管部門依法實施的稅務監督（第十四條）；稅務機關可以依法責令基金會補交違法行為存續期間所享受的稅收減免（第四十二條）等。

會計準則是基金會健康運行的基本規則之一，也是對基金會進行審計依據和標準。即使在美國、英國這樣管理相對寬鬆的國家，對於基金會等非營利性組織的會計規則也有強制性的標準。因此，在我國建立符合基金會特點的專門會計規則十分必要和迫切。鑒於國務院財政部門正在抓緊制定非營利組織會計制度，條例對基金會的會計制度原則規定為：基金會應當執行國家統一的會計制度，依法進行會計核算、建立健全內部會計監督制度（第三十二條）。與此同時，條例還在不同條款中，強化了對基金會會計制度的要求，主要有：要求基金會章程規定基金會財務會計報告的編制、審定制度的內容（第十條）；規定監事依照章程規定的程式檢查基金會財務和會計資料（第二十二條）；規定基金會年度工作報告應當包括財務會計報告和註冊會計師審計報告（第三十六條）；規定基金會應當接受會計主管部門依法實施的會計監督，在換屆和更換法定代表人之前，應當進行財務審計（第三十七條）以及基金會在填制會計憑證、登記會計賬簿、編制財務會計報告中弄虛作假所應當承擔的法律責任（第四十二條）。

九、對涉外基金會的管理

允許境外人士在中國內地設立基金會，允許境外基金會在中國內地設立代表機構，是我國基金會管理政策的一個重要突破。加入世界貿易組織後，涉外民間組織更加活躍，依法加強對涉外民間組織的登記管理，是貫徹依法治國方略、擴大對外開放、維護社會穩定亟待解決的問題。為了適應涉外民間組織管理的新形勢，國務院確定了將涉外民間組織納入國內民間組織管理法律框架依法進行管理的原則，條例貫徹了這一精神。

條例對涉外基金會的管理，主要有以下一些規定：

第一、允許外國民事主體在中國內地依照中國法律成立基金會，但必須滿足如下幾個條件：1、必須滿足條例規定的設立基金會的條件和程式（第八條、第九條）；2、非內地居民擔任法定代表人的基金會，也就是境外人士擔任理事長的基金會，只能在國務院民政部門登記（第六條）；3、境外人士不得擔任公募基金會和原始基金來自中國內地的非公募基金會的法定代表人（第二十三條）；4、擔任基金會理事長、副理事長或者秘書長的境外人士每年在中國內地居留時間不得少於3個月（第二十四條）。

第二、允許境外基金會在中國內地設立代表機構，但必須遵守以下要求：1、滿足條例規定的設立條件和程式（第十三條）；境外基金會代表機構應當從事符合中國公益事業性質的公益活動，境外基金會對其在中國內地代表機構的民事行為，依照中國法律承擔民事責任（第十三條）；境外基金會代表機構必須依法辦理稅務登記（第十四條）；境外基金會代表機構不得在中國境內組織募捐、接受捐贈（第二十五條）；境外基金會代表機構負責人每年在中國內地居留時間不得少於3個月（第二十四條）。

允許涉外基金會在中國內地開展符合中國公益事業性質的活動，體現了國際慣例；加強對涉外基金會在華活動的管理，體現了主權原則。這些規定和措施有利於擺脫以往涉外民間組織管理的被動局面，有利於有效利用國際民間組織的管理資源和實際經驗，也有利於我國的民間組織積極參與全球化的進程。

十、條例發佈前成立的基金會咋辦

這個問題應當由國務院民政部門作出統一的答復。我只是結合條例起草過程中的討論等背景，談談個人看法。

在條例草案的形成過程中，有一種意見堅持認為，對於條例實施前成立的基金會、境外基金會代表機構，應當根據條例確定的條件和程式，重新進行登記，達不到規定條件的，要予以註銷，以便借新條例發佈之機，對我國基金會進行一次全面的清理整頓。

行政許可法頒佈後，在我國行政許可制度上確立了信賴保護原則。就是公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可，除非行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者准予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，確需依法變更或者撤回已經生效的行政許可。但是，由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。 行政許可法的信賴原則，使得上述意見不再堅持。然而，新條例發佈實施後，也不可能對基金會實行“老的老辦法、新的新辦法”的管理模式。基金會管理條例確立的許多新制度，例如：公募基金會和非公募基金會的分類，必須在所有的基金會中實行，因此，要求原來已經成立的基金會進行必要的變更登記是必要的。

條例要求條例施行前已經設立的基金會、境外基金會代表機構，應當自條例施行之日起6個月內，按照條例的規定申請換發登記證書。鑒於條例在6月1日起施行，因此，這項工作應當在今年年底前完成。 問題是如何理解“申請換發登記證書”，或者簡言之，換發登記證書應當符合什麼條件？比如：公募基金會是否必須有800萬原始基金，在工商登記的福特基金會北京代表處，是否需要重新在民政部登記。我認為這些問題的答案都是肯定的。我這樣認為，是因為條例目前的寫法，是按照公司法的相關寫法形成的。公司法229條第一款規定：“本法施行前依照法律、行政法規、地方性法規和國務院有關主管部門制定的《有限責任公司規範意見》、《股份有限公司規範意見》登記成立的公司，繼續保留，其中不完全具備本法規定的條件的，應當在規定的限期內達到本法規定的條件。”

條例規定的申請換發登記證書，意味著對原來成立的基金會“繼續”的肯定，但同時也規定了合理的期限，使基金會滿足新條例規定的條件。在條例草案徵求意見的過程中，基金會實務界對條例的上述規定，沒有提出不同意見。